대통령의 계엄령 선포 내란죄 불성립: 이인호 법학전문대학원 교수

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이인호 중앙대학교 법학전문대학원 교수는 윤 대통령의 계엄권 발동이 헌법의 요건을 충족하기 어려워 보이지만, 대통령의 계엄선포와 권한행사가 내란죄의 요건에 해당하지는 않는다고 말했다.

이인호 교수는 10일 '[이인호 칼럼 : 헌법학자의 7개 쟁점 설명] 내란죄 성립 안돼, 탄핵 2차 투표는 불법 …《투표 불성립》아니라《안건 부결》'에서 이와 같이 밝혔다.

이 교수는 야당이 계속해서 '탄핵'과 '내란죄'로 정치적 공격을 가하고 있으며, 이 와중에 국민의 격정(激情)이 정치상황을 악화시키고 있다고 우려를 표했다.

이어 "국민의 의견은 극명하게 갈려 정치투쟁의 거센파도에 휩쓸려 들어가고 있다.

실로 정치적 위기이다"며 "어떤 이유로든 주권자가 선택한 대통령의 직무정지와 파면은 헌법의 규정과 절차에 따라 진행되어야 한다"고 강조했다.

이 교수는 "실체 없는 '내란죄' 논란으로 국론이 분열되어서는 안 된다"며 정치적 유불리를 떠나 헌법에 근거해 작금의 정국 혼란에 따른 몇 가지 쟁점을 분석했다.

그는 지금의 상황이 대통령과 국회(정확히는 다수당인 야당)가 서로의 헌법적 권한을 극한으로 끌어올려 서로 치고받는 난투를 벌이고 있는 '정치투쟁'의 상황이라고 지적했다. 그러면서 '헌법 투쟁'이 아니며 '헌법의 위기'도 아니라고 지적했다.

이어 정치에서 절대적인 선(善)은 없으며, 대통령과 여·야는 자신은 선(善)이고 상대는 악(惡)이라고 규정하면서 극한으로 달리고 있다고 비판했다.

이 교수는 이번 계엄발동의 배경 중에는 '거대 야당의 입법권 폭주가 있다'고 지적했다.

그는 "야당은 총선에서 얻은 다수표를 무기로 삼아 장관과 검사는 물론 방송통신위원장과 감사원장 등 고위 정부 관료들을 '닥치는 대로 탄핵 소추'해 '직무를 정지'시켰다"며 "한국 정치사는 물론이고 세계 의정사에서 유례를 찾기 어렵다"고 말했다.

이어 "법집행기관인 검찰·경찰·감사원, 그리고 대통령실의 특수활동비와 특정업무 경비를 '전액 삭감'해 사실상 '기능 무력화'를 시도했다"며 "'예산의결권'은 국회 권한이지만, 정상적인 권한 행사로 보기 어렵다"고 비판했다.

또 "이런 상황에서 행정부 수반인 대통령이 큰 위기를 감지하고, '국가원수로서 가진 헌법상 계엄발동권' 카드를 꺼내어 들었다"며 "하지만 국회의 반격 카드인 '계엄 해제 요구권'에 막혀 '헌법에 따라' 대통령은 계엄카드를 접었다"고 서술했다.

이 교수는 대통령의 계엄권 발동은 헌법의 요건을 충족하기 어렵다고 밝혔다.

헌법(77조)은 “전시(戰時)·사변(事變) 또는 이에 준하는 국가비상사태”를 '계엄의 발동 요건'으로 규정하고 있다. 그 하위법인 계엄법은 “사회질서가 극도로 교란되어 행정 및 사법 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우”를 '비상계엄의 선포 요건'으로 하고 있다.

그는 "아마도 대통령은 야당의 입법과 예산 폭주로 행정과 사법 기능 수행이 현저히 곤란한 상황이라고 판단했는지 모르지만, 오판의 가능성이 크다"며 "계엄군이 국회에 진입한 행위는 '계엄 권한의 한계'를 넘은 것으로 볼 여지가 있다"고 평가했다.

이어 "그렇지만 대통령의 계엄발동이 요건을 갖추지 못한 위헌적인 행위라고 해서 '대통령을 처벌해야 한다는 논리'는 성립되지 않는다"고 강조했다.

이는 계엄의 요건과 행사에 관한 1차적 판단은 권한을 가진 대통령의 몫이며, 그 판단이 잘못된 것일 수 있지만 그 잘못(위헌성)을 사후적으로 확인해서 '권한 행사를 무효로 돌리는 권한'은 헌법재판소에 있기 때문이라고 설명했다.

그는 "'위헌무효'라고 해서 그 권한행위자를 처벌하지 않는다"며 "많은 법률이 헌법재판소에 의해서 '위헌무효'로 선언되었다고 해서, 법률제정행위자를 처벌하지는 않는다"고 설명했다. 그러면서 "'위헌확인의 효력'은 그 '권한행사의 효력을 배제'할 뿐"이라고 덧붙였다.

이 교수는 "만일 계엄발동으로 대통령을 처벌해야 한다면, 위헌법률을 제정한 국회의원들도 처벌받아야 할 것"이라며 "대통령이든 국회의원이든 위헌적인 권한행사를 할 수 있다는 점을 인정해야 하고, 그 시정은 '효력의 배제'이지 '처벌'이 아니다."라고 말했다.

그는 대통령의 계엄선포와 권한행사는 '내란죄(內亂罪)의 요건'에 해당하지 않는다고 말했다.

형법(87조)의《내란죄》는 '대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제'하거나 그에 준하여 '국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 행위'이다.

이 교수는 "대통령의 권한행사에 위헌성이 있다고 하더라도, 권한행사를 '폭동(暴動)'이라고 볼 수는 없다"며 "이런 관점에서 볼 때, 검찰이 대통령을 '내란 혐의 피의자'로 입건한 것은 매우 성급한 판단이며, 대통령의 정상적인 업무수행을 방해하는 위험한 조치"라고 지적했다.

그는 국회의장이 대통령 탄핵소추안의 표결 결과에 대해 “의결정족수 부족으로 투표 불성립”을 선언한 것에 대해서는 "'꼼수'이며 헌법과 국회법 '위반'"이라고 비판했다.

탄핵소추안이 재적의원 과반수 발의로 표결에 들어갔고, 투표 결과 투표수가 총 195표로 헌법상의 의결요건인 '재적의원 3분의 2(200표)'를 넘지 못했기에 이는 '안건 부결'이지 '투표 불성립'이 아니라는 것이다.

그는 국회법 제92조(일사부재의)는 “부결된 안건은 같은 회기 중에 다시 발의할 수 없다.”라고 못 박고 있음에도 "야당은 탄핵소추안을 계속해서 내겠다고 한다"며 비판했다.

이 교수는 대통령이 지난 7일 담화에서 '정국 안정 방안을 여당에 일임'하겠다고 한 것은 임기를 포함한 수습 방책을 마련해 달라는 취지로 읽어야 한다고 말했다. '수습책의 일임'인 것이지 '국정운영의 일임'이 아니며, 헌법상 가능한 일이라고 설명했다.

그는 "현재 대통령은 궐위(闕位)나 유고(有故) 상태가 아니다. 현재 누구도 대통령의 권한을 대신할 수 없다"며 "그런데 여당 대표가 대통령 퇴진을 언급하고 '대통령이 국정에 관여하지 않을 것'이라고 밝힌 것은 불필요하게 또 다른 헌법 논란을 일으키는 큰 '실수'"라고 지적했다.

이 교수는윤 대통령이 직접 나서서 사태를 수습할 것을 주문했다. 그러면서 주권자(국민)으로부터 위임 받은 대통령만이 할 수 있다고 말했다.

그는 "야당은 국민을 선동하여 정치투쟁의 먹잇감으로 내몰아서는 안 된다"며 "보통의 일반 시민은 정치적 대타협을 통한 정국의 안정을 바랄 것"이라고 덧붙였다

참고: 계엄령은 통치권행사라는 논거 주장

김학성 강원대 법학전문대학원교수, http://m.newsa.co.kr/news/articleView.html?idxno=322777

장영수 고려대학교 법학전문대학원 교수, https://www.pennmike.com/news/articleView.html?idxno=91684

한인섭 서울대 법학전문대학원 교수 https://www.hankyung.com/article/202412043530i